29 Mag Nasce l’avvocato negoziatore?
In Inghilterra la professione legale è divisa in due: semplificando un po’, i barristers sono coloro che possono difendere il cliente nelle corti e i solicitors sono gli avvocati di affari che redigono contratti commerciali e statuti di società. Non sono intercambiabili. Si tratta di due attività e di due culture operativamente e formalmente distinte. I primi si occupano di chi ha torto e chi ragione, i secondi si occupano di come fare affari facendo guadagnare entrambe le parti ossia i propri clienti. I primi hanno un approccio competitivo i secondi cooperativo.
In Italia il diritto si è sempre identificato con “ubi remedium ibi ius” ossia con il concetto che il diritto sia uno strumento per vincere e l’effetto pratico è che sia il contratto che il processo ricalcano il c.d. approccio distributivo in economica: ciò che guadagna l’uno perde l’altro.
In realtà i contratti si concludono per un solo motivo: ciò che si dà all’altro è di minor valore rispetto a ciò che si riceve per cui entrambe le parti hanno la percezione di arricchirsi attraverso l’accordo. Altrimenti perché accordarsi?
La transazione “tradizionale” si basa sul principio inverso: per accordarsi su come porre fine ad una lite le parti devono entrambe rinunciare a qualche cosa. L’effetto è impoverirsi.
Solo in Italia nelle università di giurisprudenza non sono materie obbligatorie “negoziazione dei contratti” accanto a diritto privato al primo anno e “mediazione delle controversie” accanto a procedura civile al terzo anno: Obama ha recentemente disposto che negoziazione venga insegnata in tutte le facoltà di tutte le università USA.
Oggi la globalizzazione e l’uso di internet hanno stravolto il modo di fare affari facendo saltare i concetti eterni di tempo e di spazio. Le negoziazioni in borsa si fanno in centesimi di secondo e la ricerca del fornitore più vantaggioso si attua confrontando i concorrenti su scala mondiale. Vogliamo ancora parlare di offerta ed accettazione come atti unilaterali?
“Accordarsi è cosa diversa da litigare” come mezzi e come scopi ma soprattutto come immagine in termini di affidabilità. Le società straniere non investono più in Italia per motivi di litigiosità interna (mobilità dei dipendenti) e di litigiosità esterna (pagamenti certi e tempestivi). Il rating include soprattutto la affidabiltà.
Oggi si sta creando un nuovo diritto naturale o una neo lex mercatoria basato sul confronto rapido e globale: in tal contesto o il diritto si adegua (es. attraverso la mediazione delle parti assistite dagli avvocati negoziatori e non litigators) oppure si avrà per tutti una sanzione “naturale” ed automatica costituita dalla espulsione dal mercato di settore e contro tale “sentenza” non c’è ricorso in appello e non c’è bisgno del titolo esecutivo: è automatica.
Sta ora alla categoria degli avvocati stabilire la strategia da attuare cercando di “conciliare” gli interessi di categoria con quelli nazionali.
Ricordo che gli ospedali non sono aperti a tutti per qualsiasi disturbo: i pronto soccorso hanno delle barriere all’ingresso basato sui quattro codici colore del triage proprio per consentire il servizio. Accesso alla giustizia “oggi” significa che dovrebbero poter entrare nei tribunali solo le cause caratterizzate da reali incertezze giuridiche altrimenti i tribunali diventeranno sempre più degli strumenti finanziari per ritardare i pagamenti dovuti. Con buona pace del diritto.
Che piaccia o che non piaccia, siamo ad un punto di svolta epocale: cari lettori, cosa ne pensate per voi e per i vostri figli? Attendo di conoscere il vostro punto di vista su un modo nuovo di vedere il diritto.
Dalla prossima volta scriverò qualche cosa sugli effetti del processo visti dal punto di vista della mediazione attraverso i sei pilastri della costruzione del consenso che sono alla base della mia teoria della CONSENSUOLOGIA: il primo pilastro è la relazione ed il tema sarà “Quali effetti una sentenza giusta e rapida provoca sulla relazione tra le parti e sulla intera collettività?”